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institution judiciaire et libéralisme


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Je me pose la question de la vision libérale des institutions judiciaires.

Comment ces dernières doivent fonctionner et quels sont leurs pouvoir dans une société réellement libérale?

On parle aussi du pouvoir créateur du juge. Est-ce compatible avec la vision libérale de la justice?

 

Avez-vous des ouvrages sur ce sujet?

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C'est une question que je me pose beaucoup aussi. J'imagine que le juge aura toujours plus de chance de faire aller les choses vers la liberté que des législateurs constructivistes, ne serait-ce que parce qu'il a de vrais types concrets face à lui, qui exigent le respect de leurs droits, et pas un projet de société abstrait. Et aussi parce que chaque juge a un pouvoir de nuisance moindre qu'une autorité centrale (plus petite échelle, + respect de la jurisprudence).

 

Ce qui me turlupine aussi est d'où doit venir leur rémunération. S'ils sont nourri par l'impôt, il y a un risque qu'ils ne soient pas neutre. S'ils sont payés par ceux qui les sollicitent, ils risquent d'être soit trop pauvres, et donc trop facilement corruptibles, soit trop chers, et donc inaccessible à pas mal de monde. Et j'ai un peu de mal à accepter que la justice ne soit accessible qu'à ceux qui peuvent se le permettre, peut-être est-ce un reste de gauchisme en moi.

J'imagine que ce dernier point (problèmes des juges vraiment privées) va être réfuté facilement par les anarcapocrates du forum, mais j'attends de voir de quelle façon exactement !

 

Comment sont/étaient rémunérés les juges dans les pays de common law ? J'imagine qu'ils n'ont pas toujours été payé par l'impôt.

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Vision libérale des institutions judiciaires n'a pas vraiment de sens. Il y a des visions. Par excellence, c'est un sujet où les anarchistes et les classiques ne seront que peu d'accord. C'est aussi un sujet où il peut y avoir de fortes divergences entre les adeptes de la common law et les autres.
Finalement, il y a plusieurs formes d'institutions judiciaires. La justice pénale n'adopte pas la même forme que la justice arbitrale des affaires, et c'est tout à fait acquis aujourd'hui. On peut parfaitement imaginer que le droit civil sorte du giron de l’État tandis que le pénal y resterait.

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il y a 14 minutes, Mégille a dit :

C'est une question que je me pose beaucoup aussi. J'imagine que le juge aura toujours plus de chance de faire aller les choses vers la liberté que des législateurs constructivistes, ne serait-ce que parce qu'il a de vrais types concrets face à lui, qui exigent le respect de leurs droits, et pas un projet de société abstrait. Et aussi parce que chaque juge a un pouvoir de nuisance moindre qu'une autorité centrale (plus petite échelle, + respect de la jurisprudence).

 

 

Les cours suprêmes ont un pouvoir central grâce à leur jurisprudence qui s'impose à tout l'ordre judiciaire.

En France, la justice a crée une grande partie du droit administratif et en droit pénal une  partie non négligeable des juges suivent la doctrine de Marc Ancel qui est constructiviste. Du coup pour le coup la justice indépendante peut être très liberticide.

 

Après je parle surtout d'un point de vue libéral classique.

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il y a 1 minute, Zagor a dit :

 

Les cours suprêmes ont un pouvoir central grâce à leur jurisprudence qui s'impose à tout l'ordre judiciaire.

En France, la justice a crée une grande partie du droit administratif et en droit pénal une  partie non négligeable des juges suivent la doctrine de Marc Ancel qui est constructiviste. Du coup pour le coup la justice indépendante peut être très liberticide.

 

Après je parle surtout d'un point de vue libéral classique.

 

Le problème est peut-être ici non pas l'indépendance mais la centralisation monopoliste et autoritaire (tout comme pour les banques centrales "indépendantes"). Une cours suprême est-elle vraiment nécessaire ? Si pas de cours suprême du tout est inimaginable, on pourrait aussi vouloir un tribunal extra-ordinaire, qui ne se réunirait que pour des cas exceptionnels.

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Il y a 8 heures, Zagor a dit :

En fait je me demande aussi si parmi les grands auteur/penseur du libéralisme, il y avait des juristes (bastiat l'était un peu)?

Et bien, il y a l'hérésiarque Bentham... et les non moins impies fondateurs de l'ordo-libéralisme...

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Il y a 9 heures, Zagor a dit :

En fait je me demande aussi si parmi les grands auteur/penseur du libéralisme, il y avait des juristes (bastiat l'était un peu)?

 

Y a Adam Smith qui a écrit sur la législation, je sais pas si ça compte. Après le libéralisme de Smith se discute ^^.

 

Ernest Martineau était juge mais ce n'est pas un auteur reconnu.

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il y a une heure, Mégille a dit :

Et bien, il y a l'hérésiarque Bentham... et les non moins impies fondateurs de l'ordo-libéralisme...

 

J'ai l'impression que c'est des auteurs plus proches du liberalism americain et de la future social-democratie que du liberalisme classique, non?

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il y a 41 minutes, Johnathan R. Razorback a dit :

 

Y a Adam Smith qui a écrit sur la législation, je sais pas si ça compte. Après le libéralisme de Smith se discute ^^.

 

 

Smith reste l'un des pères du libéralisme avec Locke  donc c'est bon.

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A partir de quand on est juriste ?

Tocqueville était licencié en droit.

Le premier doctorat de Hayek était un doctorat de droit, tout comme Mises qui était docteur en droit ; c'est sûrement parce que l'économie n'était enseignée que dans la faculté de droit de l'Université de Vienne, mais ça veut bien dire quelque chose :).

 

D'ailleurs, ce n'était pas la même histoire en France ? Je crois vaguement me souvenir que la faculté d'économie dépend de celle de droit jusqu'à assez tard (1880 et des brouettes dans ma mémoire ; je n'arrive pas à trouver des sources).

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il y a 8 minutes, Bézoukhov a dit :

A partir de quand on est juriste ?

Tocqueville était licencié en droit.

Le premier doctorat de Hayek était un doctorat de droit, tout comme Mises qui était docteur en droit ; c'est sûrement parce que l'économie n'était enseignée que dans la faculté de droit de l'Université de Vienne, mais ça veut bien dire quelque chose :).

 

D'ailleurs, ce n'était pas la même histoire en France ? Je crois vaguement me souvenir que la faculté d'économie dépend de celle de droit jusqu'à assez tard (1880 et des brouettes dans ma mémoire ; je n'arrive pas à trouver des sources).

 

Ah merci pour les précisions. Je pense qu'à l'époque les différentes catégories universitaires étaient moins cloisonnées.

On peut considérer toute personne ayant un diplôme en droit comme juriste.

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Il y a 17 heures, Zagor a dit :

Avez-vous des ouvrages sur ce sujet?

Une bonne part de Droit, Législation et Liberté (de Hayek) peut être comprise comme une reformulation de l'esprit de la Common Law.

 

Sinon, il y a l'incontournable "La Liberté et le droit" de Bruno Leoni.

 

Enfin, chez les Français contemporains, Patrick Simon, Jean-Philippe Feldman et Jean-Philippe Delsol sont juristes (le premier est hayéko-jusnaturaliste, le deuxième libertarien, le troisième un peu plus conservateur).

 

Il y a 5 heures, Bézoukhov a dit :

D'ailleurs, ce n'était pas la même histoire en France ? Je crois vaguement me souvenir que la faculté d'économie dépend de celle de droit jusqu'à assez tard (1880 et des brouettes dans ma mémoire ; je n'arrive pas à trouver des sources).

Le bon Serge Schweitzer a consacré un livre à ce sujet (tu dois pouvoir trouver une interview de lui en trois partie sur Contrepoints).

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Il y a 9 heures, Zagor a dit :

 

J'ai l'impression que c'est des auteurs plus proches du liberalism americain et de la future social-democratie que du liberalisme classique, non?

Pour Bentham, à l'époque, l'ennemi était encore une société hiérarchisé sans égalité de droits, mercantiliste etc. Le but de son utilitarisme, qui était une philosophie du droit avant d'être une morale, était de donner un nouveau fondement, plus fort, au libéralisme... Bon, aujourd'hui on se rend bien compte que la recherche de la maximisation de l'utilité générale peut mener à tout autre chose qu'une défense des droits individuels, mais je ne pense pas que ça ait été le but. Je crois aussi qu'il a écrit deux trois trucs en économie où il s'oppose à la valeur-travail, ce qui le rapproche de nous, mais je n'en sais pas plus.

C'est JS Mill qui a détourné l'utilitarisme vers un truc plus mou et socialisant (tout en y ajoutant le no ham principle, paradoxalement)

 

Les premiers ordo-libéraux m'ont l'air d'avoir été proche du minarchisme, mais je ne les connais pas très bien.

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il y a 56 minutes, Mégille a dit :

Pour Bentham, à l'époque, l'ennemi était encore une société hiérarchisé sans égalité de droits, mercantiliste etc. Le but de son utilitarisme, qui était une philosophie du droit avant d'être une morale, était de donner un nouveau fondement, plus fort, au libéralisme... Bon, aujourd'hui on se rend bien compte que la recherche de la maximisation de l'utilité générale peut mener à tout autre chose qu'une défense des droits individuels, mais je ne pense pas que ça ait été le but.

 

Le greater good c'est comme la nature: on peut lui faire dire ce qu'on veut. Bon, le concept de nature pose quand même moins de problèmes.

  • Yea 1
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S'il y a bien une fonction qui est essentielle c'est bien celle de la Justice.

 

Petit exemple historique que je connais bien: la France. Historiquement, l'attribut essentiel de la fonction royale est la fonction judiciaire, d'où l'expression "Le Roi est fontaine de Justice". La raison en est que le rôle du monarque, à la tête de la société de son temps, est d'assurer son équilibre et l'empêcher de s'autodétruire. La Justice, et l'on s'inscrit ici dans une vision aristotélicienne du monde, vise à rétablir l'équilibre qui aurait été rompu et qui menace le corps social. La Justice est donc l'institution qui permet le fonctionnement pacifique d'une société. Elle est donc essentielle quelque soit cette société et même une condition sinequanone du bon fonctionnement du marché.

 

Quand à l'institution, elle est forcément humaine et donc sujette aux erreurs. C'est bien pour cela qu'a été développé le double degré de juridiction. Un système qui éliminerait l'humain ne me parait pas souhaitable pour la Justice, le bon système est celui qui est capable de se remettre en cause sans se décrédibiliser. Le vrai soucis devrait donc porter sur le recrutement des magistrats, leur formation et les procédures de sanctions afin d'éviter que l'esprit de corps prenne la pas sur la bonne administration de la Justice.

 

Pour finir sur le pouvoir créateur du juge ce dernier est inévitable. les révolutionnaire français ont eu l'ambition de le détruire, ils ont échoué. Il est illusoire de croire que le pouvoir législatif soit en mesure de légiférer sur l'intégralité de l'action humaine. Il vaut mieux laisser un espace à la jurisprudence, charge au législateur de la corriger si nécessaire.

  • Yea 1
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 En palant d'Histoire j'ai trouvé ces quelques extraits sur le thème de la justice, d'un certain A.Tournier.

 

Plus tard, dans la commune villageoise des premiers siècles de notre ère, les conceptions sur la justice changent. L’idée de vengeance est abandonnée peu à peu (avec beaucoup de lenteur et surtout chez les agriculteurs, mais survivant dans les bandes militaires) et celle de compensationà l’individu ou à la famille lésée se répand. Avec l’apparition de la famille séparée, patriarcale et possédant fortune (en bétail ou en esclaves enlevés à d’autres tribus), la compensation prend de plus en plus le caractère d’évaluation de ce que « vaut » (en possessions) l’homme blessé, lésé de quelque façon, ou tué : tant pour l’esclave, tant pour le paysan, tant pour le chef militaire ou roitelet que telle famille aura perdu. Cette évaluation des hommes constitue l’essence des premiers codes barbares ... La commune de village se réunit et elle constate le fait par l’affirmation de six ou douze jurés de chacune des deux parties qui veulent empêcher la vengeance brutale de se produire et préfèrent payer ou accepter une certaine compensation. Les vieux de la commune, ou les bardes qui retiennent la loi (l’évaluation des hommes de différentes classes) dans leurs chants, ou bien des juges invités par la commune, déterminent le taux de la lésion : tant de bétail pour telle blessure ou pour tel meurtre. Pour le vol, c’est simplement la restitution de la chose volée ou de son équivalent, plus une amende payée aux dieux locaux de la commune. »

« Mais, peu à peu, au milieu des migrations et des conquêtes, les communes libres de beaucoup de peuplades sont asservies ; les tribus et les fédérations aux usages différents se mêlent sur un même territoire, il y a les conquérants et les conquis. Et il y a en plus le prêtre et l’évêque — sorciers redoutés — de la religion chrétienne qui sont venus s’établir parmi eux. Et peu à peu, au barde, au juge invité, aux anciens qui déterminaient jadis le taux de la compensation, se substitue le juge envoyé par l’évêque, le chef de la bande militaire des conquérants, le seigneur ou le roitelet. Ceuxci, ayant appris quelque chose dans les monastères ou à la cour des roitelets, et s’inspirant des exemples du Vieux Testament, deviendront peu à peu jugesdans le sens moderne du mot. L’amende, qui était jadis payée aux dieux locaux — à la commune — va maintenant à l’évêque, au roitelet, à son lieutenant, ou au seigneur. L’amende devient le principal, tandis que la compensation allouée aux lésés pour le mal qui leur fut fait, perd de son importance au regard de l’amende payée à ce germe de l’Etat. L’idée de punition commence à s’introduire, puis à dominer. L’Eglise chrétienne surtout ne veut pas se contenter d’une compensation ; elle veutpunir, imposer son autorité, terroriser sur le modèle de ses devancières hébraïques. Une blessure faite à un homme du clergé n’est plus une simple blessure ; c’est un crime de lèse divinité. En plus de la compensation, il faut le châtiment, et la barbarie du châtiment va en croissant. Le pouvoir séculier fait de même. »

« Au dixième et onzième siècle se dessine la révolution des communes urbaines. Elles commencent par chasser le juge de l’évêque, du seigneur et du roitelet, et elles font leur « conjuration ». Les bourgeois jurent d’abandonner d’abord toutes les querelles surgies de la loi du talion. Et lorsque de nouvelles querelles surgiront, de ne jamais aller vers le juge de l’évêque ou du seigneur, mais vers la guilde, la paroisse ou la commune. Les syndics élus par la guilde, la rue, la paroisse, la commune ou, dans les cas les plus graves, ces organismes eux-mêmes, réunis en assemblée plénière, décideront de la compensation à accorder à la personne lésée. En outre, l’arbitrage à tous les degrés — entre particuliers, entre guildes, entre communes — prend une extension réellement formidable. »

« Mais, d’autre part, le christianisme et l’étude renouvelée du droit romain font aussi leur chemin dans les conceptions populaires. Le prêtre ne fait que parler des vengeances d’un dieu méchant et vengeur. Son argument favori (il l’est encore) est le châtiment éternel du pécheur... Et comme, dès les premiers siècles, le prêtre conclut alliance avec le seigneur et que le prêtre lui-même est toujours un seigneur laïque, et le pape un roi, le prêtre fulmine aussi et poursuit de sa vengeance celui qui a manqué à la loi laïque imposée par le chef militaire, le seigneur, le roi, le prêtre-seigneur, le roipape. Le pape lui-même, auquel on s’adresse continuellement comme à un arbitre suprême, s’entoure de légistes versés dans le droit impérial et seigneurial romain. Le bon sens humain, la connaissance des us et coutumes, la compréhension des hommes, ses égaux -qui faisaient jadis les qualités des tribunaux populaires — sont déclarés inutiles, nuisibles, favorisant les mauvaises passions, les inspirations du diable, l’esprit rebelle. Le « précédent », la décision de tel « juge » -la jurisprudence en herbe — « fait loi et pour lui donner plus de prise sur les esprits, on va chercher le précédent dans les époques de plus en plus reculées — dans les décisions et les lois de la Rome des empereurs et de l’Empire hébraïque. »

« L’arbitrage disparaît de plus en plus à mesure que le seigneur, le prince, le roi, l’évêque et le pape deviennent de plus en plus puissants et que l’alliance des pouvoirs temporel et clérical devient de plus en plus intime. Ils ne permettent plus à l’arbitre d’intervenir et exigent par la force que les parties en litige comparaissent devant leurs lieutenants et juges. La compensation à la partie lésée disparaît presque entièrement des affaires « criminelles » et se trouve bientôt presque entièrement remplacée par la vengeance, exercée au nom du Dieu chrétien ou de l’Etat romain. Sous l’influence de l’Orient, les punitions deviennent de plus plus atroces. L’Eglise, et après elle le pouvoir temporel, arrivent à un raffinement de cruauté dans la punition, qui rend la lecture ou la reproduction des punitions infligées aux XVe et XVIe siècles presque impossibles pour un lecteur moderne. »

« Les idées fondamentales sur ce point essentiel, cardinal de tout groupement humain, ont ainsi changé du tout au tout entre le XIe et le XVIe siècle. Et lorsque l’Etat s’empare des communes qui ont renoncé déjà, même dans les idées, aux principes fédératifs d’arbitrage et de justice compensatrice populaire (essence de la commune du XIIe siècle) la conquête est relativement facile. Les communes, sous l’influence du christianisme et du droit romain, étaient déjà devenues de petits Etats, elles étaient au moins devenues étatistes dans leurs conceptions dominantes. »

« Ce court aperçu historique permet de voir jusqu’à quel point l’institution pour la vengeance sociétaire, nommée justice, et l’Etat sont deux institutions corrélatives, se supportant mutuellement, s’engendrant l’une l’autre et historiquement inséparables. » ...

 

 

Ce distinguo entre justice punitive et justice compensatoire est , il me semble, un thème de la pensée libertarienne, on me contredira peut être. 

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Ce distinguo est intéressant mais il ne faut pas oublier que ces deux formes de justice (punitive et compensatoire) se combinent et partagent le même but: éviter que le cycle de vengeance ne vienne nuire à l'ensemble du corps social. Ainsi, il existe toujours un système compensatoire (le perte d'un bras vaut tant par exemple), et même en droit pénal la justice compensatoire perdure. Lorsqu'une infraction pénale est commise (ex: un crime) il va y avoir deux audiences: tout d'abord les assises qui jugeront et puniront le crime, puis une audience civile qui statuera sur la compensation à accorder à la victime ou ses ayants droits. Les deux formes que tu décries existent toujours.

  • Yea 1
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Ok. Un autre parallèle qui me semble intéressant quand on veut approcher la notion de justice libérale c'est que j'ai déjà souvent lu que certains posent l'origine du liberalisme dans le mouvement d'émancipation communal du douzième siècle,  typiquement la magna carta. Et dans les extraits que j'ai posté l'auteur nous dit que pendant cette période les "conjurés " abandonnaient la justice seigneuriale pour se tourner vers des syndics ( et là on rejoint l'autre discussion sur le proprietarisme car les syndics sont élus sur la base de contrats de fiducie par lesquelles des copropriétaires délèguent la gestion des communs) de rues, de paroisses, de communes.

Il me semble donc cohérent dans l'approche d'une justice libérale de ne pas s'en remettre à un attribut régalien , comme tu la présentais dans un message précédent, mais plutôt comme une capacité populaire , civile.

 

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La Justice est ou n'est pas, sa version sociale ou libérale n'est qu'une corruption de la Justice. La question est plus de savoir comment les différents courants libéraux appréhendent la notion de Justice.

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il y a 21 minutes, frigo a dit :

Ok. Un autre parallèle qui me semble intéressant quand on veut approcher la notion de justice libérale c'est que j'ai déjà souvent lu que certains posent l'origine du liberalisme dans le mouvement d'émancipation communal du douzième siècle,  typiquement la magna carta. Et dans les extraits que j'ai posté l'auteur nous dit que pendant cette période les "conjurés " abandonnaient la justice seigneuriale pour se tourner vers des syndics ( et là on rejoint l'autre discussion sur le proprietarisme car les syndics sont élus sur la base de contrats de fiducie par lesquelles des copropriétaires délèguent la gestion des communs) de rues, de paroisses, de communes.

Il me semble donc cohérent dans l'approche d'une justice libérale de ne pas s'en remettre à un attribut régalien , comme tu la présentais dans un message précédent, mais plutôt comme une capacité populaire , civile.

 

 

Ton exemple est très limité dans le temps et l'espace or la notion de Justice est bien plus ancienne et a été traitée de différentes façons. La question de la Justice est depuis très longtemps liée à l'autorité. À l'époque médiéval il n'est pas surprenant de retrouver une concurrence d'autorités judiciaires reflétant la multitude de pouvoirs existant.

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Le 22/07/2018 à 00:47, Zagor a dit :

 

Ah merci pour les précisions. Je pense qu'à l'époque les différentes catégories universitaires étaient moins cloisonnées.

On peut considérer toute personne ayant un diplôme en droit comme juriste.

C'est toujours un peu le cas . Par exemple l'intitulé de mon diplôme d'économie de Nantes commence par "licence/master en droit, économie et gestion". Bien que n'ayant eu très peu de droit dans mon cursus, et de la gestion seulement les deux premières années de licence.

 

Une bibliothèque universitaire unique dessert également les 3 thématiques, pour les autres disciplines il faut aller ailleurs.

 

Pardon pour la petite parenthèse retour arrière du topic.

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Il y a 2 heures, Ultimex a dit :

Je pose ça là en passant, pour ceux que ça intéresserait (lecture en cours pour ma part).

http://www.institutcoppet.org/wp-content/uploads/2012/06/Droit-et-révolution.pdf

 

Edit : à noter qu'il manque les schémas et cartes de la VO dans cette traduction.

OMG, dire qu'il n'y a plus que le tome 2 en vente en VF. Merci ! :wub:

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Il y a 2 heures, Azzak a dit :

C'est toujours un peu le cas . Par exemple l'intitulé de mon diplôme d'économie de Nantes commence par "licence/master en droit, économie et gestion". Bien que n'ayant eu très peu de droit dans mon cursus, et de la gestion seulement les deux premières années de licence.

 

 

Effectivement mes diplômes de droit ont aussi ces intitulés. Je pense que c'est un reste de cette ancienne époque.

Le problème aussi c'est qu'aujourd'hui il y a le CNU et ses sections qui divisent vraiment les domaines universitaires et n'incite pas à interdisciplinarité pour ceux qui veulent devenir professeurs.

 

 

Il y a 19 heures, PABerryer a dit :

La Justice est ou n'est pas, sa version sociale ou libérale n'est qu'une corruption de la Justice. La question est plus de savoir comment les différents courants libéraux appréhendent la notion de Justice.

 

Ce n'est pas la théorie pure du droit de Kelsen ca?

D'ailleurs quid de Hans Kelsen et du libéralisme?

 

 

 

Le 22/07/2018 à 05:31, Rincevent a dit :

Une bonne part de Droit, Législation et Liberté (de Hayek) peut être comprise comme une reformulation de l'esprit de la Common Law.

 

Sinon, il y a l'incontournable "La Liberté et le droit" de Bruno Leoni.

 

Enfin, chez les Français contemporains, Patrick Simon, Jean-Philippe Feldman et Jean-Philippe Delsol sont juristes (le premier est hayéko-jusnaturaliste, le deuxième libertarien, le troisième un peu plus conservateur).

 

Le bon Serge Schweitzer a consacré un livre à ce sujet (tu dois pouvoir trouver une interview de lui en trois partie sur Contrepoints).

 

Merci pour les ouvrages, les deux premiers tomes de Droit, Législation et Liberté sont en téléchargement gratuit sur le site de l'école de liberté. Et je crois que certains autres y sont (ou chez l'institut coppet)

 

Le 22/07/2018 à 10:09, PABerryer a dit :

 

 

Pour finir sur le pouvoir créateur du juge ce dernier est inévitable. les révolutionnaire français ont eu l'ambition de le détruire, ils ont échoué. Il est illusoire de croire que le pouvoir législatif soit en mesure de légiférer sur l'intégralité de l'action humaine. Il vaut mieux laisser un espace à la jurisprudence, charge au législateur de la corriger si nécessaire.

 

Je suis d'accord que le juge doit avoir un pouvoir créateur mais comment éviter un "coup d'Etat" de celui-ci qui comme en France se met à créer un pan entier du droit (droit administratif) ou de l’interpréter à travers une idéologie purement judiciaire (la défense sociale d'Ancel) qui  n'a aucune légitimité.

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il y a 17 minutes, Zagor a dit :

D'ailleurs quid de Hans Kelsen et du libéralisme ?

 

Kelsen est un positivisme juridique, paraît-il. De manière amusante, il se fait taper dessus à la fois par Leo Strauss (au nom du jusnaturalisme) et par Carl Schmitt (au nom du "décisionnisme").

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