Le Mulet

Bonjour à tous, M'intéressant à la question de quitter la sécu, on m'a envoyé ce document reprenant point par point les arguments anti-monopole afin de les contrer. Il a été écrit par un professeur spécialiste de droit communautaire. Qu'en pensez-vous ? Sécurité sociale Obligation d'affiliation Par Jean-Philippe Lhernould Professeur à l'Université de Poitiers Le droit communautaire a-t-il mis fin au monopole de la sécurité sociale et autorise-t-il tout travailleur indépendant ou tout salarié à quitter le régime français pour s'affilier à une assurance privée européenne ? Oui, affirme le Mouvement pour la liberté de la protection sociale (MLPS) qui se fonde notamment sur les directives européennes de 1992 sur l'assurance et sur la jurisprudence de la Cour de justice, notamment les arrêts « Podesta » du 25 mai 2000 et « BKK » du 3 octobre 2013. Un professeur d'université spécialiste de droit européen, interrogé par nos soins, répond sans équivoque que leurs arguments ne sont pas juridiquement fondés. Compatibilité du monopole de la sécurité sociale avec le droit européen 1 Les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE sur la liberté d'assurance ont-elles mis fin au monopole de la sécurité sociale ? Non. La Cour de justice a été très claire en jugeant, dans une affaire française relative à un travailleur indépendant ayant refusé de payer ses cotisations sociales (CJCE 26 mars 1996, aff. 238/94, Garcia : A-I-3045), que la directive 92/49 exclut de son champ d'application « non seulement les organismes de sécurité sociale, mais également les assurances et les opérations qu'ils effectuent à ce titre ». Elle ajoute que cette directive ne peut pas réglementer la matière de la sécurité sociale laquelle « relève d'autres dispositions du droit communautaire ». Et de conclure que « des régimes de sécurité sociale, qui (...) sont fondés sur le principe de solidarité, exigent que l'affiliation à ces régimes soit obligatoire, afin de garantir l'application du principe de la solidarité ainsi que l'équilibre financier desdits régimes ». Il est donc inutile de saisir une nouvelle fois la Cour de justice. Sur la base de cet arrêt « Garcia », la Cour de cassation a d'ailleurs refusé de poser une autre question préjudicielle à la CJUE sur le point de savoir si, en application des directives 92/49 et 92/96, un citoyen français exerçant une profession agricole peut librement opter pour le régime général de protection sociale (Cass. 2e civ. 25 avril 2013 n° 12-13.234). Comme le confirme la Cour suprême dans cette décision, ces directives « concernant l'assurance ne sont pas applicables aux régimes légaux de sécurité sociale fondés sur le principe de solidarité nationale dans le cadre d'une affiliation obligatoire des intéressés et de leurs ayants droit énoncée à l'article L 111-1 du Code de la sécurité sociale ». Les directives 92/49 et 92/96 ne s'appliquent donc qu'aux sociétés d'assurance, aux mutuelles et aux institutions de prévoyance. Ce n'est que dans l'hypothèse où un pays confierait en totalité à des organismes privés - mutuelles, par exemple - la gestion du régime légal ou d'une partie de celui-ci « à leurs propres risques », que les assureurs relèveraient de la directive 92/49. Tel est le cas en Belgique, mais pas en France. Soumission à la concurrence des régimes de sécurité sociale 2 L'arrêt Podesta du 20 mai 2000 permet-il de considérer que les régimes de sécurité sociale sont des régimes professionnels soumis à la concurrence ? Non, cette décision n'a rien à voir avec le droit de la concurrence. Cet arrêt concerne exclusivement les conditions de mise en oeuvre de l'égalité hommes-femmes dans un régime de protection sociale (CJCE 25 mai 2000, aff. 50/99, Podesta : N-VII-21190). La Cour de justice considère dans cette décision relative aux régimes Arrco-Agirc que les prestations versées par un « régime professionnel de sécurité sociale », qui peut reposer sur une affiliation obligatoire, sont des rémunérations au sens de l'article 157 du Traité. Les qualifications de « rémunération » et de « régime professionnel » n'ont qu'une fin : appliquer au plus grand nombre de régimes de protection sociale en Europe le principe d'égalité entre les sexes. Cette décision n'a aucune portée dans le contexte du droit de la concurrence. Elle ne vaut que pour l'égalité entre les sexes. 3 Il est par ailleurs intéressant de relever que la Cour de justice pose une limite à la conception extensive des régimes professionnels de sécurité sociale au sens de l'égalité hommes-femmes : n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 157 du Traité les régimes légaux de sécurité sociale au sens de la directive 79/7 (relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale), c'est-à-dire les régimes « réglés directement par la loi à l'exclusion de tout élément de concertation au sein de l'entreprise ou de la branche professionnelle intéressée et obligatoirement applicables à des catégories générales de travailleurs. Ces régimes assurent en effet aux travailleurs le bénéfice d'un système légal au financement duquel les travailleurs, les employeurs et éventuellement les pouvoirs publics contribuent dans une mesure qui est moins fonction du rapport d'emploi entre employeur et travailleur que de considérations de politique sociale » (CJCE 29 nov. 2001, aff. 366/99, Griesmar : RJS 2/02 n° 247). On le voit, même lorsqu'il est question d'égalité hommes-femmes, la Cour ne néglige pas la distinction faite dans les Etats membres entre régimes légaux de sécurité sociale et autres régimes de protection sociale. 4 Que dit l'arrêt BKK du 3 octobre 2013 ? Dans cette affaire qui concerne le droit allemand, la Cour de justice a jugé, dans le contexte de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, que l'interdiction des pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs s'applique aux caisses de maladie du régime légal. Pour la Cour, « le législateur de l'Union a consacré une conception particulièrement large de la notion de « professionnel », laquelle vise « toute personne physique ou morale » dès lors qu'elle exerce une activité rémunérée et n'exclut de son champ d'application ni les entités poursuivant une mission d'intérêt général ni celles qui revêtent un statut de droit public ». Elle conclut qu'« il convient de reconnaître à un organisme tel que BKK la qualité de professionnel au sens de ladite directive » (CJUE 3 octobre 2013, aff. 59/12, BKK). Là encore, la solution doit être située exclusivement dans le contexte de la directive 2005/29. C'est en effet toujours la même méthode que suit la Cour de justice : elle donne aux concepts un sens qui est propre à la source de droit interprétée. Utiliser un arrêt fondé sur une directive « consommateurs » ou sur l'égalité hommes-femmes afin d'en tirer des conséquences juridiques pour des questions de droit de la concurrence est un amalgame regrettable et un contresens total qui de surcroît revient à nier la jurisprudence claire de la Cour de justice lorsqu'elle statue sur le droit de la concurrence. Souscription d'une assurance privée 5 Est-il possible de quitter la sécurité sociale pour souscrire une assurance privée ? Non. Depuis l'arrêt Poucet-Pistre du 17 février 1993 (A-I-3040), la Cour de justice n'a eu de cesse de rappeler que les organismes chargés de la gestion de régimes de sécurité sociale ne sont pas des entreprises au sens des dispositions du Traité sur le droit de la concurrence. Il est également de jurisprudence constante que « le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des Etats membres pour aménager leur système de sécurité sociale » (CJCE 16 mai 2006, aff. 372/04, Watts). L'affiliation obligatoire est pleinement conforme au droit de l'Union européenne. Ne relève pas des règles du droit européen de la concurrence un organisme qui « remplit une fonction à caractère exclusivement social dès lors qu'un tel organisme opère dans le cadre d'un régime qui met en oeuvre le principe de solidarité et que ce régime est soumis au contrôle de l'Etat » (CJCE 5 mars 2009, aff. 350/07, Kattner : A-I-3020 fv). Cela a été affirmé sans aucune ambiguïté par la Cour de justice dans des décisions concernant la France, l'Allemagne ou encore l'Italie. Cette obligation d'affiliation a par ailleurs été confirmée par l'ensemble des juridictions françaises : chambres sociale, criminelle et commerciale de la Cour de cassation (voir sous A-I-3046 s. fv) ; Conseil d'Etat (CE 21 octobre 1998 n° 188682 : A-I-3105 fv) ; Conseil de la concurrence (A-I-3075). Compatibilité de l'affiliation obligatoire avec la libre prestation des services 6 L'affiliation obligatoire des entreprises à un régime de sécurité sociale est-elle susceptible de constituer une entrave à la libre prestation des services ? Non, explique également la Cour de justice, car l'obligation d'affiliation à un régime légal « vise à assurer l'équilibre financier de l'une des branches de la sécurité sociale » et « une telle obligation, en ce qu'elle assure le regroupement de toutes les entreprises relevant du régime concerné au sein de communautés de risques, permet à celui-ci, qui poursuit un objectif social, d'opérer selon un système mettant en oeuvre le principe de solidarité caractérisé, notamment, par le financement au moyen de cotisations dont le montant n'est pas strictement proportionnel aux risques assurés et par le service de prestations dont la valeur n'est pas strictement proportionnelle aux cotisations » (CJCE Kattner, préc.). Une personne assujettie en France ne peut donc pas se prévaloir de la libre prestation des services au sens de l'article 56 du Traité pour se désaffilier et s'assurer auprès d'un assureur dans un autre pays d'Europe. Réciproquement, un assureur européen ne peut invoquer la libre prestation des services pour inciter à la désaffiliation de personnes assurées en France. D'autres tentatives pour échapper aux cotisations sociales françaises et recourir librement à une assurance sociale privée ont été faites sur la base de dispositions de droit interne ; elles ont été systématiquement rejetées par les tribunaux (voir en particulier, sur le principe de la liberté contractuelle, Cass. soc. 3 février 2000 n° 98-10.863 : F-II- 17020 ; sur les pouvoirs de la caisse Organic, Cass. soc. 13 juillet 2000 n° 99-10.458 : A-I-2927 fv). Il n'y a donc aujourd'hui aucun doute sur la conformité, tant au regard du droit de l'Union européen que du droit interne, de l'obligation d'affiliation. Position de la Commission européenne 7 Quelle est la position de la Commission européenne sur ce sujet ? A la suite d'informations, qu'elle qualifie d'« erronées », parues dans la presse française, la Commission européenne a tenu à réaffirmer que, selon les dispositions en vigueur du Traité, les Etats membres conservent l'entière maîtrise de l'organisation de leur système de protection sociale. Dans ce communiqué de presse, elle a rappelé, citant l'arrêt Garcia, que les directives 92/96/CEE et 92/49/CEE « ont mis en place un marché unique de l'assurance privée mais ne concernent pas les assurances comprises dans les régimes nationaux de sécurité sociale ». Publié en 2004, ce communiqué conserve toute sa valeur aujourd'hui, d'autant plus que la Commission s'est prononcée dans le même sens très récemment à propos de l'obligation d'affiliation des travailleurs frontaliers français (courrier du 30 octobre 2013 adressé au Président du Groupement transfrontalier européen). Sanctions encourues en cas de non-affiliation 8 Les sanctions au refus de s'affilier, inscrites dans le Code de la sécurité sociale, sont lourdes. Le refus de cotiser à la sécurité sociale expose ainsi l'employeur comme le travailleur indépendant à une contravention de 3e classe et, en cas de récidive, de 5e classe. S'y ajoute l'obligation de payer les cotisations dues avec majorations de retard. Par ailleurs, toute personne qui, par voie de fait, menaces ou manoeuvres concertées, a organisé ou tenté d'organiser le refus par les assujettis de s'affilier à un organisme de sécurité sociale ou de payer les cotisations dues est punie d'un emprisonnement de 2 ans et d'une amende de 30 000 euros. De même, toute personne qui, par quelque moyen que ce soit, incite les assujettis à refuser de s'affilier à un organisme de sécurité sociale ou à ne pas payer les cotisations à un régime d'assurance obligatoire est punie d'un emprisonnement de 6 mois et d'une amende de 7 500 euros. Le Code de la sécurité sociale sanctionne aussi l'organisme assureur ayant fait souscrire un contrat d'assurance privée au profit d'un travailleur indépendant non à jour de ses cotisations de sécurité sociale. Cette action entraîne la nullité du contrat d'assurance.