Il y effectivement une tendance lourde chez les juges de la cour suprême à se faire co-créateur du droit par le biais de leur interprétation exclusive du sens de la constitution et de ses amendements. L'un des chevaux de bataille des juristes conservateurs, c'est ce que Robert Bork appelait the tempting of america, se substituer au législateur pour défendre des positions politiques fortes.
Il y a effectivement un problème, en particulier aux USA, à raisonner (uniquement) dans les catégories de la common law, alors que le cadre légal est somme toute un gouvernement constitutionnel avec une cour constitutionnelle tout ce qu'il y a de plus classique/rationaliste (so to speak).